Nummer: 142

STYRKET FOKUS PÅ, HVAD DER ER TILSTRÆKKELIGT FOR AT OPFYLDE LOVGIVNINGENS MINIMUMSKRAV I FINANSTILSYNETS VEJLEDNING OG KOMMUNIKATION MED VIRKSOMHEDERNE

Det finansielle område er underlagt ofte meget kompleks og omfattende lovgivning, hvor de omfattede virksomheder har behov for vejledning fra myndighederne i forhold til, hvad der skal til for at overholde lovgivningen.  

Som en del af vejledningsindsatsen foretager Finanstilsynet en række tværgående undersøgelser og benchmark-analyser, der identificerer best practices i sektoren. Formålet med undersøgelserne er bl.a. at tydeliggøre, hvordan virksomhederne med udgangspunkt i de fremhævede best practices kan overholde ofte kompleks lovgivning. Identificering af best practices eksempler er som udgangspunkt et godt redskab, da det kan tjene som inspiration for de omfattede virksomheder og som en basis for dialog med tilsynsmyndigheden. Der er dog eksempler på, at Finanstilsynets konkrete brug af best practice undersøgelser indebærer en indirekte skærpelse af reglerne på området. Det gælder både i forhold til, at eksemplerne på best practice får en afsmittende effekt på linjen i Finanstilsynets tilsyn og i forhold til at virksomhederne selv vælger at gå meget langt i deres compliance setup udelukkende for at være på den sikre side. 

Der er dertil eksempler på, at vejledningerne fra Finanstilsynet indeholder nogle meget stramme fortolkninger af den lovgivning de omhandler – og på nogen punkter går videre end lovgivningens krav. Det finansielle område er i forvejen underlagt meget kompleks og omfattende regulering, og virksomhederne bruger mange ressourcer på compliance.  

Det anbefales derfor, at Tilsynet i sine vejledninger og undersøgelser har et styrket fokus på at tydeliggøre, hvad der som minimum skal til for at overholde lovgivningens krav (god praksis) uden at man hermed går på kompromis med hensynet til forbrugerbeskyttelsen

Dato:
17. marts 2022
Type af anbefaling:
National lovgivning
Tema:
Kontrol og tilsyn
Ansvarlig ministerium:
Erhvervsministeriet
Status på anbefaling:
Følges delvist


Problem  

Det finansielle område er underlagt kompleks og omfattende regulering på både EU- og nationalt niveau. På flere områder er reguleringen dertil i høj grad præget af skønsbestemmelser, der på den ene side giver et handlerum for de omfattede virksomheder, men på den anden side også kan være svære for virksomhederne at navigere efter i forhold til, hvornår lovgivningens krav er overholdt.  

For at tydeliggøre lovgivningens krav udarbejder Finanstilsynet vejledninger på de enkelte områder og laver dertil tværgående undersøgelser på udvalgte områder, hvor bl.a. best practice eksempler fra sektoren på overholdelse af lovgivningens krav fremhæves. Tiltagene understøtter i udgangspunktet virksomhedernes regelefterlevelse ved at præcisere lovgivningens krav og give eksempler som virksomhederne kan blive inspireret af.  

Udfordringen er imidlertid, at vejledningerne og de tværgående temaundersøgelser i visse tilfælde indebærer en de facto skærpelse af de minimumskrav, der følger af lovgivningen og dermed en indskrænkning af det handlerum, som reglerne egentlig lægger op til for virksomhederne. 

For så vidt angår de tværgående temaundersøgelser/ benchmark-analyser undersøger Finanstilsynet virksomhedernes praksis inden for udvalgte fokusområder med det formål at opsummere praksis og give en række best practice principper for det pågældende område.  

Det kan give god mening, at Tilsynet ser på forholdene på tværs af institutterne, men det er afgørende, at det sker på en balanceret måde, hvor der i opstillingen af eksempler tages hensyn til f.eks. proportionalitet og kontekst i det enkelte institut. Der er imidlertid eksempler på, at Tilsynets udvælgelse af best practice bliver en form for cherry picking mellem institutternes praksis, som ikke tager højde for forskellene mellem de enkelte institutter ift. fx størrelse og compliance-set up, og at der i forlængelse heraf kan være forskellige måder, hvorpå institutterne kan indrette sig i overensstemmelse med lovgivningen.  

Udvælgelse af best practice eksempler uden en samtidig tydeliggørelse af, hvad der som minimum skal til for at overholde lovgivningen, risikerer dermed indirekte at skærpe lovgivningen. Dels ved at best practice eksemplerne afspejler sig i den linje, der lægges i Finanstilsynets konkrete tilsyn, dels ved at virksomhederne i deres compliance set up selv vælger at gå meget langt udelukkende for at være på den sikre side. Som et eksempel kan nævnes Tilsynets temaundersøgelse om compliance, hvor Tilsynet påpegede, at jura-, compliance- og hvidvaskfunktionen burde adskilles for at undgå interessekonflikter – selvom det ikke direkte fulgte af den bagvedliggende lovgivning.      

For så vidt angår Tilsynets vejledninger er der tilfælde, hvor vejledningen indeholder en meget stram fortolkning af den lovgivning de omhandler – og på nogen punkter går videre end lovgivningen. Som et eksempel herpå kan fremhæves Finanstilsynets vejledning/notat om forventninger til kapitalplaner og målsætninger, hvis ”krav” til opgørelse af kapitalmålsætning går videre end lovgivningen. Vejledningerne tydeliggør hermed ikke blot lovgivningen, men strammer reelt kravene til virksomhedernes praksis. Igen er der her en risiko for, at dels Finanstilsynets linje i de konkrete tilsyn, og dels virksomhedernes compliance set up bliver skærpet i forhold til, hvad der reelt kræves i lovgivningen. 

Der er derfor behov for øget fokus fra Finanstilsynet i forhold til at tydeliggøre, hvad der følger af lovgivningens krav, uden at man hermed går på kompromis med hensynet til forbrugerbeskyttelsen. 

Anbefaling

For at lette virksomhedernes regelefterlevelse anbefaler Regelforum, at Finanstilsynet i sine vejledninger til lovgivningens krav og temaundersøgelser har et styrket fokus på at beskrive og eksemplificere, hvad virksomhederne som minimum skal gøre for at overholde lovgivningens krav.  


Potentiale  

Det er ikke muligt at give et eksakt tal på de byrdelettelser, anbefalingen vil medføre. Det finansielle område er dog præget af meget kompleks og omfattende regulering, som det kan være svært for de finansielle virksomheder at navigere i. Sektoren bruger meget tid og mange ressourcer på at sikre compliance med lovgivningens krav. En forstærket vejledningsindsats fra Finanstilsynets side i forhold til, hvad der er tilstrækkeligt for at kunne overholde lovgivningens krav, vil derfor give administrative lettelser.  

Relevant regulering 

Den finansielle lovgivning, herunder bl.a. lov om finansiel virksomhed, hvidvaskloven inkl. bekendtgørelser. 

Regelforum anbefaler, at Finanstilsynet i sine vejledninger til lovgivningens krav og temaundersøgelser har et styrket fokus på at beskrive og eksemplificere, hvad virksomhederne som minimum skal gøre for at overholde lovgivningens krav.

Det er vurderingen, at denne anbefaling kan følges delvist. 

Finanstilsynet har generelt i dag fokus på klare regler og valg af format, når Finanstilsynet kommunikerer om regulering og tilsynspraksis. Finanstilsynet vil i løbet af 2022 drøfte med sektoren, i regi af Kontaktudvalget, hvordan der kan skabes større klarhed om lovgivningens minimumskrav, uden at det samtidig går udover fleksibiliteten i det skøn, som Finanstilsynet er forpligtet til at udøve efter lovgivningen, herunder proportionalitetsafvejningen.

Finanstilsynet gør opmærksom på, at det på områder, hvor proportionalitet indgår i det konkrete skøn, ikke er muligt at operere med minimumsstandarder eller lignende i vejledningerne, da sådanne angivelser vil være afhængige af virksomhedens størrelse og derfor ikke vil være retningsgivende for virksomheder generelt.   

Finanstilsynet bruger allerede en række faste formater i kommunikationen af regulering og tilsynspraksis. De enkelte kommunikationsformater er forskellige med hensyn til graden af juridisk binding og med hensyn til, hvor dynamiske og fleksible de er.

Målet med kommunikationsformaterne er at gøre den samlede kommunikation om regulering og praksis klar og præcis nok til, at virksomhederne under tilsyn altid ved, hvad der forventes af dem, og hvad de skal gøre for at leve op til forventningerne.

Formaterne kan findes på Finanstilsynets hjemmeside: Formater for Finanstilsynets udmelding af regulering og tilsynspraksis. 

I relation til anbefalingen er det relevant at fremhæve følgende formater:

Vejledninger
Finanstilsynet gør i vidt omfang brug af vejledninger. En vejledning er ikke en juridisk bindende regulering, men indeholder Finanstilsynets fortolkning af, hvordan virksomhederne skal forstå og anvende eksisterende regler. Vejledninger gengiver altså, hvad Finanstilsynet opfatter som gældende ret, men indeholder ikke i sig selv nye regler. Finanstilsynet vil som hovedregel ikke anfægte en praksis, der ligger indenfor vejledningens rammer. 

Vejledende udtalelser
Finanstilsynet offentliggør vejledende udtalelser på et nærmere afgrænset område. En vejledende udtalelse kan indeholde Finanstilsynets fortolkning af, hvordan man skal forstå og anvende en specifik bestemmelse på et retsområde eller samspillet mellem to regelsæt. Vejledende udtalelser har samme grad af juridisk binding som vejledninger og indeholder ikke nye regler.

God praksis-papirer
God praksis-papirer er et kommunikationsformat, der giver eksempler på, hvad Finanstilsynet betragter som god praksis i relation til at overholde lovgivningens krav. God praksis-papirer indeholder generelle, foreløbige og uformelle forventninger til virksomhederne, som gælder på tidspunktet for papiret. God praksis-papirer indeholder ikke nye regler eller krav til virksomhederne. Finanstilsynet anvender formatet til emner eller områder med en aktuel udvikling, hvor papiret kan være med til at understøtte en ønsket udvikling hos virksomheder, der ikke aktuelt lever op til god praksis.

Rapporter og orienteringsbreve
Finanstilsynets rapporter og orienteringsbreve er et andet relevant format i kommunikationen af regulering og tilsynspraksis. Finanstilsynet offentliggør rapporter og sender orienteringsbreve til virksomhederne for at skabe opmærksomhed om udvalgte temaer og områder, som Finanstilsynet har særlig fokus på og ønsker at arbejde videre med. Formaterne bruges bl.a. i forbindelse med temaundersøgelser og indeholder ikke nye regler eller krav til virksomhederne.

Regeringens afrapportering af anbefalingen

Anbefalingen er delvist gennemført. 
 
Finanstilsynet har generelt fokus på klare regler og valg af format, når Finanstilsynet kommunikerer om regulering og tilsynspraksis. Finanstilsynets kommunikationsformater, herunder graden af juridisk binding, og hvor dynamiske og fleksible de er, er beskrevet på Finanstilsynets hjemmeside. 
 
På områder, hvor proportionalitet indgår i det konkrete skøn, er det ikke muligt at operere med minimumsstandarder eller lignende i vejledningerne, da sådanne angivelser vil være afhængige af virksomhedens størrelse, og derfor ikke vil være retningsgivende for virksomheder generelt. Hvor det er muligt, forsøger Finanstilsynet i vejledninger og vejledende udtalelser at beskrive og eksemplificere, hvad virksomhederne skal gøre for at overholde lovgivningens krav.  
 
For så vidt angår temaundersøgelser danner disse ofte baggrund for Finanstilsynets god praksis-papirer. God praksis-papirer giver eksempler på, hvad Finanstilsynet aktuelt betragter som god praksis og beskriver og eksemplificerer, hvad virksomhederne ønsker at have en god praksis på et givent område. 
 
Finanstilsynet havde planlagt at drøfte med Kontaktudvalget den 6. oktober 2022, om Finanstilsynet i vejledninger og i forbindelse med temaundersøgelser i større omfang kan beskrive og eksemplificere, hvad virksomhederne skal gøre for at overholde lovgivningens minimumskrav. Mødet blev imidlertid aflyst på grund af valgudskrivelsen. Emnet forventes drøftet i løbet af 1. halvår 2023.