Baggrund og Problem
I præambelbetragtning 78 til udbudsdirektivet fremgår, at offentlige udbud bør tilpasses SMV’ers behov, og at ordregiverne bør tilskyndes til at gøre brug af adfærdskodeks for offentlige kontrakter ”Europæisk kodeks for bedste praksis for SMV’s adgang til offentlige kontrakter”, hvor der er vejledning til, hvordan ordregiver inden for rammerne af reglerne kan indrette deres indkøb, så SMV’erne får lettere adgang til at deltage.
Alligevel finder knap halvdelen af de små virksomheder, at det overordnet set er vanskeligt eller meget vanskeligt at byde på offentlige opgaver (det gælder kun for 28 pct. af de større virksomheder), jf. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven fra 2021.
Mangelfuld efterlevelse af ”opdel eller forklar”-princippet i udbudsdirektivet
En af udbudsdirektivets bestemmelser, som skal tilskynde ordregiverne til at sikre bedre adgang for SMV’ers deltagelse i offentlige udbud er ”opdel eller forklar”- princippet i artikel 46. Bestemmelsen er implementeret i udbudslovens § 49, og forpligter ordregiverne til at overveje at opdele en offentlig kontrakt i separate delkontrakter eller angive begrundelsen for ikke at opdele kontrakten. Udbudsdirektivet giver desuden medlemsstater mulighed for at indføre en obligatorisk opdeling i delkontrakter, jf. artikel 46, stk. 4, som derimod ikke implementeret i udbudsloven.
I 2018 var det kun i 1/5 af tilfældene, at kommuner og statslige ordregivere valgte at gennemføre deres udbud opdelt i delkontrakter og kun i 30 pct. af tilfældene i regioner/offentligretlige organer.
Det er værd at bemærke, at større virksomheder næsten lige så ofte oplever manglende opdeling som en barriere, men de oplever barrieren som lidt mindre væsentlig.
Desuden har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gennemført en stikprøveundersøgelse ifm. evalueringen af udbudsloven ift. efterlevelsen af opdel eller forklar-princippet, hvoraf det fremgår, at der fortsat er ca. 22 % af ordregiverne, som ikke efterlever princippet, jf. evalueringens s. 53.
Regelforum ser tallene som et udtryk for, at opdel eller forklar-princippet ikke har den effekt, der var tiltænkt i direktivet.
Krav til tilbudsgivers egnethed og dokumentation kan forhindre små virksomheder i at deltage i udbud
Krav om dokumentation for 3-5 års regnskaber og drift kan begrænse nystartede virksomheders adgang til konkurrencen. Udbudsdirektivet og udbudsloven tillader imidlertid, at en virksomhed, som af en gyldig grund ikke kan fremlægge den krævede dokumentation, kan dokumentere sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet dokument, som ordregiveren vurderer passende. Små virksomheder oplever, at ordregivere kun i meget begrænset omfang benytter sig af denne mulighed i loven.
Når kun få små virksomheder deltager i udbudsrunder kan det have en negativ og konkurrencebegrænsende konsekvenser.
E-udbud
Udbudsdirektivet indebærer allerede krav om, at alle udbud fra 2018 skal gennemføres elektronisk. For indkøbscentraler blev pligten til at bruge e-udbud gennemført allerede fra april 2017. E-udbud minimerer risikoen for fejl og forenkler udbudsprocessen. Det er dog ikke obligatorisk at gøre brug af E-udbud ved indkøb under tærskelværdierne i udbudsloven, hvilket betyder, at visse virksomheder pålægges bøvlede administrative papirprocesser ved fremskaffelse af dokumentation. Det kan i sidste ende afholde virksomheder fra at byde på offentlige indkøb. Manglende anvendelse af E-udbudsprocedurer er i en analyse fra EU om SMV’ers adgang til offentlige udbud dokumenteret at være en af de væsentligste barrierer for SMV’ers deltagelse i offentlige udbud.
Det oprindelige formål med de SMV-rettede bestemmelser i direktivet, herunder opdel eller forklar-princippet, var, at det skulle fremme små virksomheders muligheder og deltagelse, synes derfor ikke at virke i tilstrækkelig grad efter hensigten i Danmark.
Der findes en forskellige greb i udbudsdirektivet, som medlemsstaterne kan anvende mhp. at fremme SMV’ers deltagelse i offentlige udbud. Nogle har vi implementeret i Danmark og andre er ikke implementeret. Afgørende er, at medlemsstaterne har et forholdsvist stort frirum til at implementere initiativer målrettet små virksomheder og iværksættere, hvilket også betyder, at der er stor forskel på, hvad man har gjort i de forskellige lande.
Anbefaling
Anbefaling
Regelforum anbefaler, at der gennemføres et nabotjek med det formål at undersøge, hvordan andre lande har arbejdet med iværksættervenlig udbudsregulering- og praksis, særligt ifm. offentlige udbud over EU-tærskelværdierne. Sverige, Norge, Finland, Tyskland og Spanien bør indgå i nabotjekket.
Konkret anbefaler Regelforum, at der i nabotjekket undersøges følgende:
1. Hvordan landene har implementeret direktivets målsætning om at fremme SMV’ers muligheder og deltagelse i offentlige udbud?
I den forbindelse bør følgende spørgsmål stilles:
• Hvordan er opdel eller forklar-princippet implementeret?
• Har princippet udviklet sig over tid?
• I hvor høj grad efterleves princippet?
• I hvor høj grad opdeles kontrakter?
• Har man gennemført andre initiativer mhp. at fremme små og nye virksomheders deltagelse i offentlige udbud ifm. implementering af direktivet?
o I så fald: Hvilken effekt har det haft?
Det bemærkes, at Kroatien og Spanien i deres lovgivning har indført et ”opdel eller forklar princip” tilsvarende Danmarks. I Tyskland har man indført en metode til at udregne antallet og størrelsen på deling af udbud, hvilket også gælder for offentlige indkøb under EU-tærskelværdierne. Kilde: Analysis of SMEs’ participation in public procurement and the measures to support it, EU Commission 2019, p. 117.
2. Anvendelse og omfanget af funktionsudbud
Funktionsudbud stiller krav til slutresultat af den leverede ydelse frem for de aktiviteter, der skal føre til resultatet. I
• I hvilken grad anvendes funktionsudbud, og hvilken betydning har det for små virksomheders deltagelse i offentlige udbud?
Det bemærkes, at funktionsudbud i Sverige er langt mere udbredt end i Danmark. Tidligere analyser "Analyse af funktionsudbud udarbejdet af Ernst & Young til for Udbudsrådet i 2010" har påvist, at funktionsudbud blev benyttet i 45 pct. af de svenske offentlige indkøb, hvor det kun anvendtes i ca. 18 pct. af de danske offentlige indkøb.
3. Anvendelse af e-udbud (under tærskelværdierne)
• Har virksomheder mulighed for at indlevere hele buddet online, herunder dokumentationsdokumenter?
• Hvis ikke hele udbuddet kan foregå online, hvilke dokumenter eller dele af udbuddet kan ikke foregå online?
Det bemærkes, at Finland i en analyse udarbejdet af EU-kommissionen om små virksomheders deltagelse i offentlige udbud fra 2019, fremhæves som eksemplariske ift. anvendelsen af E-udbud. Analysis of SMEs’ participation in public procurement and the measures to support it, EU Commission 2019, p. 115.
Mål for andelen af små virksomheder deltagelse i offentlige udbud
• I hvilket omfang har landene sat mål for andelen af små virksomheders deltagelse i offentlige udbud – og hvad er erfaringerne?
• Hvad har man lært af disse erfaringer?
Regelforum bemærker, at der ifm. revisionen af udbudsloven pågår en diskussion om samfundsansvar i offentlige udbud, der ikke er taget højde for med de foreslåede anbefalinger.
Potentiale
Små virksomheder kan bidrage med nye innovative løsninger.
En opdeling af udbud i mindre dele vil ikke alene gavne små men også større virksomheder.
En større udbredelse af brug af funktionskrav ifm. offentlige udbud kan være centralt for at få flere små virksomheder til at byde på offentlige udbud og give mere innovative indkøb. Et konkret eksempel er Hedensted Kommune, som ifm. indkøb af køling af serverrum benyttede et funktionsudbud og sparede både på økonomien og CO2 (https://mst.dk/media/91828/Case%202%20final.pdf).
Konsekvent brug af totalomkostninger (TCO) i forbindelse med indkøb fremfor bedst og billigst her og nu rummer et stort økonomisk og miljømæssigt potentiale. TCO-beregninger har fx vist, at en forpligtende indkøbsaftale på computere sparer kommunerne for 11 mio. kr. og miljøet for 3.625 tons CO2 over 3 år.
(https://mst.dk/erhverv/groen-virksomhed/groenne-offentlige-myndigheder/groenne-indkoeb/totalomkostninger/
E-udbud har stor betydning for små virksomheders mulighed for at deltage i offentlige udbud. Det gælder særligt de mange små virksomheder, som alene opererer digitalt.
Endelig er der et væsentligt potentiale i at følge op på ordregiveres efterlevelse af mulighed for at lette og reducere dokumentationskrav til tilbudsgivende virksomheder. Det er afgørende for små nye virksomheder, at de ikke mødes med krav om flere års regnskaber og ikke stilles mindre gunstigt ifm. udbudsrunder.
Relevant regulering
Udbudsdirektivet og udbudsloven
Yderligere oplysninger
- EU-kommissionens analyse om små virksomheders deltagelse i offentlige udbud fra 2019: Analysis of SMEs’ participation in public procurement and the measures to support it
- Dansk Industri, Dansk Erhverv, Akademikerne, SMVdanmark og Fagbevægelsens Hovedorganisation deltager i Forum for Offentlig-Privat Samarbejde (FOPS) under Erhvervsministeriet. Her fremlægges ligeledes anbefalinger til revidering af udbudsloven, bl.a. med henblik på at reducere transaktionsomkostninger og øge innovation og kvalitet i udbud, hvilket vil gøre det lettere for SMV’er og iværksættere at deltage i udbud.
- Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er i gang med at evaluere udbudsloven og har fremlagt en evalueringsrapport i foråret 2021, der blandt andet berører udfordringer for iværksættere og SMV’er, som vedrører disse anbefalinger
Regeringens svar
Regelforum anbefaler, at der gennemføres et nabotjek af iværksættervenlig udbudsregulering og udbudspraksis ved offentlige udbud til inspiration for regelforenkling i Danmark.
Regeringen har i forbindelse med om revision af udbudsloven, som blev vedtaget den 9 juni 2022 af SF, RV, KD og DF, blandt andet fokus på at fremme innovation ved gennemførelsen af offentlige udbud. Bl.a. bliver det smidigere at overgå til en ny udbudsprocedure, hvis noget er gået galt undervejs, hvilket vil gøre det nemmere at inddrage virksomhedernes ekspertise og nytænkning, når det offentlige køber ind. Forbuddet mod ændring af mindstekrav fjernes desuden for så vidt angår udbudsproceduren konkurrencepræget dialog, hvilket kan give en større fleksibilitet og være med til at fremme innovation i forbindelse med offentlige udbud. I tillæg til de nævnte ændringer af udbudsloven vil der blive udarbejdet en vejledende udtalelse om brug af dynamiske indkøbssystemer. Hensigten er, at en vejledende udtalelse skal skabe grundlag for mere innovative offentlige udbud af fx grønne løsninger, samtidig med, at der sikres en effektiv konkurrence om opgaverne.
Endvidere er det med aftalen En ny reformpakke for dansk økonomi blevet besluttet, at der skal laves en national elektronisk løsning til håndtering af de offentlige udbudsprocesser, der skal udgøre et single point of entry for virksomheder, der ønsker at afgive tilbud. Dermed vil tilbudsgiverne kun skulle anvende ét system til afgivelse af tilbud. Løsningen integreres med offentlige registre, så datagenbrug tillades. Det vil konkret indebære, at det bliver nemmere at udfylde det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD’et), ligesom dokumentationsfasen på sigt automatiseres mest muligt, da serviceattesten integreres i systemet. Dette skal blandt andet gøre det lettere for særligt SMV’ere (som også omfatter iværksættere) at blive leverandører til det offentlige.
KFST vil frem mod en eventuel næste evaluering af loven gennemføre et nabotjek, mhp. at undersøge om reglerne kan gøres endnu mere iværksætter /SMV-venlige og om der er noget omkring praksis som kan være mere iværksætter/SMV-venligt.