NABOTJEK AF IVÆRKSÆTTERVENLIG UDBUDSREGULERING OG UDBUDSPRAKSIS VED OFFENTLIGE UDBUD

I præambelbetragtning 78 til udbudsdirektivet fremgår, at offentlige udbud bør tilpasses SMV’ers behov, og at ordregiverne bør tilskyndes til at gøre brug af adfærdskodeks for offentlige kontrakter ”Europæisk kodeks for bedste praksis for SMV’s adgang til offentlige kontrakter”, hvor der er vejledning til, hvordan ordregiver inden for rammerne af reglerne kan indrette deres indkøb, så SMV’erne får lettere adgang til at deltage.

Alligevel finder knap halvdelen af de små virksomheder, at det overordnet set er vanskeligt eller meget vanskeligt at byde på offentlige opgaver (det gælder kun for 28 pct. af de større virksomheder), jf. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven fra 2021. 

Mangelfuld efterlevelse af ”opdel eller forklar”-princippet i udbudsdirektivet 
En af udbudsdirektivets bestemmelser, som skal tilskynde ordregiverne til at sikre bedre adgang for SMV’ers deltagelse i offentlige udbud er ”opdel eller forklar”- princippet i artikel 46. Bestemmelsen er implementeret i udbudslovens § 49, og forpligter ordregiverne til at overveje at opdele en offentlig kontrakt i separate delkontrakter eller angive begrundelsen for ikke at opdele kontrakten. Udbudsdirektivet giver desuden medlemsstater mulighed for at indføre en obligatorisk opdeling i delkontrakter, jf. artikel 46, stk. 4, som derimod ikke implementeret i udbudsloven.

I 2018 var det kun i 1/5 af tilfældene, at kommuner og statslige ordregivere valgte at gennemføre deres udbud opdelt i delkontrakter og kun i 30 pct. af tilfældene i regioner/offentligretlige organer. 
Det er værd at bemærke, at større virksomheder næsten lige så ofte oplever manglende opdeling som en barriere, men de oplever barrieren som lidt mindre væsentlig.

Desuden har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gennemført en stikprøveundersøgelse ifm. evalueringen af udbudsloven ift. efterlevelsen af opdel eller forklar-princippet, hvoraf det fremgår, at der fortsat er ca. 22 % af ordregiverne, som ikke efterlever princippet, jf. evalueringens s. 53. 

Regelforum ser tallene som et udtryk for, at opdel eller forklar-princippet ikke har den effekt, der var tiltænkt i direktivet. 

Krav til tilbudsgivers egnethed og dokumentation kan forhindre små virksomheder i at deltage i udbud
Krav om dokumentation for 3-5 års regnskaber og drift kan begrænse nystartede virksomheders adgang til konkurrencen. Udbudsdirektivet og udbudsloven tillader imidlertid, at en virksomhed, som af en gyldig grund ikke kan fremlægge den krævede dokumentation, kan dokumentere sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet dokument, som ordregiveren vurderer passende. Små virksomheder oplever, at ordregivere kun i meget begrænset omfang benytter sig af denne mulighed i loven. 

Når kun få små virksomheder deltager i udbudsrunder kan det have en negativ og konkurrencebegrænsende konsekvenser.

E-udbud
Udbudsdirektivet indebærer allerede krav om, at alle udbud fra 2018 skal gennemføres elektronisk. For indkøbscentraler blev pligten til at bruge e-udbud gennemført allerede fra april 2017. E-udbud minimerer risikoen for fejl og forenkler udbudsprocessen. Det er dog ikke obligatorisk at gøre brug af E-udbud ved indkøb under tærskelværdierne i udbudsloven, hvilket betyder, at visse virksomheder pålægges bøvlede administrative papirprocesser ved fremskaffelse af dokumentation. Det kan i sidste ende afholde virksomheder fra at byde på offentlige indkøb. Manglende anvendelse af E-udbudsprocedurer er i en analyse fra EU om SMV’ers adgang til offentlige udbud dokumenteret at være en af de væsentligste barrierer for SMV’ers deltagelse i offentlige udbud.

Det oprindelige formål med de SMV-rettede bestemmelser i direktivet, herunder opdel eller forklar-princippet, var, at det skulle fremme små virksomheders muligheder og deltagelse, synes derfor ikke at virke i tilstrækkelig grad efter hensigten i Danmark.

Der findes en forskellige greb i udbudsdirektivet, som medlemsstaterne kan anvende mhp. at fremme SMV’ers deltagelse i offentlige udbud. Nogle har vi implementeret i Danmark og andre er ikke implementeret. Afgørende er, at medlemsstaterne har et forholdsvist stort frirum til at implementere initiativer målrettet små virksomheder og iværksættere, hvilket også betyder, at der er stor forskel på, hvad man har gjort i de forskellige lande. 
 

Potentiale     

Små virksomheder kan bidrage med nye innovative løsninger. 

En opdeling af udbud i mindre dele vil ikke alene gavne små men også større virksomheder.

En større udbredelse af brug af funktionskrav ifm. offentlige udbud kan være centralt for at få flere små virksomheder til at byde på offentlige udbud og give mere innovative indkøb. Et konkret eksempel er Hedensted Kommune, som ifm. indkøb af køling af serverrum benyttede et funktionsudbud og sparede både på økonomien og CO2 (https://mst.dk/media/91828/Case%202%20final.pdf).

Konsekvent brug af totalomkostninger (TCO) i forbindelse med indkøb fremfor bedst og billigst her og nu rummer et stort økonomisk og miljømæssigt potentiale. TCO-beregninger har fx vist, at en forpligtende indkøbsaftale på computere sparer kommunerne for 11 mio. kr. og miljøet for 3.625 tons CO2 over 3 år.
(https://mst.dk/erhverv/groen-virksomhed/groenne-offentlige-myndigheder/groenne-indkoeb/totalomkostninger/

E-udbud har stor betydning for små virksomheders mulighed for at deltage i offentlige udbud. Det gælder særligt de mange små virksomheder, som alene opererer digitalt.

Endelig er der et væsentligt potentiale i at følge op på ordregiveres efterlevelse af mulighed for at lette og reducere dokumentationskrav til tilbudsgivende virksomheder. Det er afgørende for små nye virksomheder, at de ikke mødes med krav om flere års regnskaber og ikke stilles mindre gunstigt ifm. udbudsrunder.
 

Relevant regulering    

Udbudsdirektivet og udbudsloven

Yderligere oplysninger  

•  EU-kommissionens analyse om små virksomheders deltagelse i offentlige udbud fra 2019: Analysis of SMEs’ participation in public procurement and the measures to support it
• Dansk Industri, Dansk Erhverv, Akademikerne, SMVdanmark og Fagbevægelsens Hovedorganisation deltager i Forum for Offentlig-Privat Samarbejde (FOPS) under Erhvervsministeriet. Her fremlægges ligeledes anbefalinger til revidering af udbudsloven, bl.a. med henblik på at reducere transaktionsomkostninger og øge innovation og kvalitet i udbud, hvilket vil gøre det lettere for SMV’er og iværksættere at deltage i udbud. 
• Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er i gang med at evaluere udbudsloven og har fremlagt en evalueringsrapport i foråret 2021, der blandt andet berører udfordringer for iværksættere og SMV’er, som vedrører disse anbefalinger

Regeringens svar

Regelforum anbefaler, at der gennemføres et nabotjek af iværksættervenlig udbudsregulering og udbudspraksis ved offentlige udbud til inspiration for regelforenkling i Danmark.   

Regeringen har i forbindelse med om revision af udbudsloven, som blev vedtaget den 9 juni 2022 af SF, RV, KD og DF, blandt andet fokus på at fremme innovation ved gennemførelsen af offentlige udbud. Bl.a. bliver det smidigere at overgå til en ny udbudsprocedure, hvis noget er gået galt undervejs, hvilket vil gøre det nemmere at inddrage virksomhedernes ekspertise og nytænkning, når det offentlige køber ind. Forbuddet mod ændring af mindstekrav fjernes desuden for så vidt angår udbudsproceduren konkurrencepræget dialog, hvilket kan give en større fleksibilitet og være med til at fremme innovation i forbindelse med offentlige udbud. I tillæg til de nævnte ændringer af udbudsloven vil der blive udarbejdet en vejledende udtalelse om brug af dynamiske indkøbssystemer. Hensigten er, at en vejledende udtalelse skal skabe grundlag for mere innovative offentlige udbud af fx grønne løsninger, samtidig med, at der sikres en effektiv konkurrence om opgaverne.

Endvidere er det med aftalen En ny reformpakke for dansk økonomi blevet besluttet, at der skal laves en national elektronisk løsning til håndtering af de offentlige udbudsprocesser, der skal udgøre et single point of entry for virksomheder, der ønsker at afgive tilbud. Dermed vil tilbudsgiverne kun skulle anvende ét system til afgivelse af tilbud. Løsningen integreres med offentlige registre, så datagenbrug tillades. Det vil konkret indebære, at det bliver nemmere at udfylde det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD’et), ligesom dokumentationsfasen på sigt automatiseres mest muligt, da serviceattesten integreres i systemet. Dette skal blandt andet gøre det lettere for særligt SMV’ere (som også omfatter iværksættere) at blive leverandører til det offentlige. 

KFST vil frem mod en eventuel næste evaluering af loven gennemføre et nabotjek, mhp. at undersøge om reglerne kan gøres endnu mere iværksætter /SMV-venlige og om der er noget omkring praksis som kan være mere iværksætter/SMV-venligt.

Regeringens afrapportering

Konkurrence-og Forbrugerstyrelsens afrapportering på anbefaling
Denne besvarelse af Regelforums anbefaling om at gennemføre et nabotjek med henblik på at afdække iværksætter- og SMV-venlig udbudsregulering og udbudspraksis er baseret på en undersøgelse foretaget i Danmark, Sverige, Norge, Finland, Tyskland, Spanien og Frankrig.

Afrapporteringen fordeler sig på spørgsmål knyttet til tre hovedtemaer:
1.    Udbudsdirektivets artikel 46 (’opdel eller forklar-princippet’)
2.    Målsætning for SMV-deltagelse 
3.    Anvendelse af E-udbud under tærskelværdierne

Regelforum har desuden anbefalet, at funktionsudbud indgår i nabotjekket. Funktionskrav er imidlertid ikke et entydigt begreb i udbudsdirektivet eller i praksis, og Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen har derfor afgrænset sig derfra. Der er således et stort element af skøn forbundet med kategorisering af funktionsudbud – ikke kun på tværs af kravspecifikationer og indkøbskategorier, men også på tværs af nationale undersøgelser. Et nabotjek af anvendelse og omfang af funktionsudbud vil således indebære væsentlige metodiske udfordringer, som der ikke er fundet en løsning på.

Hovedresultater:

Resultater 1: Udbudsdirektivets artikel 46 (opdel eller forklar-princippet)
Artikel 46 om opdeling af kontrakter i delkontrakter i direktiv 2014/24/EU af 26. februar giver offentlige ordregivere i EU's medlemsstater mulighed for at udbyde og tildele en stor kontrakt (over EU´s tærskelværdier) som flere mindre delkontrakter. Hvis en offentlig ordregiver vælger ikke at opdele kontrakten, skal ordregiveren angive de vigtigste begrundelser for sin beslutning. Medlemsstaterne kan også vælge at gøre det obligatorisk at tildele kontrakter som delkontrakter i overensstemmelse med betingelser fastsat i deres nationale lovgivning. Formålet er at fremme konkurrencen og tilskynde ordregivere til at øge SMV´ers adgang til offentlige udbud. 

Nabotjekket viser, at implementeringen af udbudsdirektivets artikel 46, der i dansk kontekst ofte henvises til som ´opdel eller forklar-princippet´, varierer betydeligt. Dette gælder både for karakteren af forpligtelsen samt de krav, der stilles til ordregivers skøn og begrundelse. Resultaterne ses i tabel 1.

Fælles for Danmark, Sverige, Norge og Finland er, at ’opdel eller forklar-princippet’ er implementeret som en vurderingspligt. Ordregiver er ikke forpligtet til at opdele en kontrakt i delkontrakter, men til at vurdere hensigtsmæssigheden ved en eventuel opdeling. Den tilhørende begrundelsespligt indebærer, at ordregiver skal demonstrere, at der er foretaget en vurdering. Der er ingen eller få krav til begrundelsens indhold og detaljegrad.

I Spanien, Frankrig og Tyskland er ´opdel eller forklar-princippet´ i højere grad implementeret som en obligatorisk pligt til at foretage opdeling. I Spanien og Frankrig sker dette via skærpede krav – sammenlignet med praksis i de nordiske lande og artikel 46’s ordlyd i udbudsdirektivet - til ordregiveres begrundelse og via specifikke undtagelser i de konkrete retsakter for, hvornår ordregiver kan eller skal afvige fra sin opdelingspligt. Tyskland gør det ved skærpede krav til begrundelsen og ved at begrænse de hovedhensyn, der kan lægges til grund for ordregivers vurdering af kontraktopdeling.

Tyskland har som det eneste land i nabotjekket et ´opdel eller forklar-princip’ gældende for udbud under EU´s tærskelværdier.

Øvrige resultater i tilknytning til artikel 46 (’opdel eller forklar-princippet’) kan ses af underafsnit 1.1-1.4.  

• Resultat 1.1. Efterlevelse af ´opdel-eller forklar-princippet´

I 2019 undersøgte Europa-Kommissionen i hvor høj grad offentlige kontrakter opdeles i delkontrakter på tværs af EU’s medlemslande. Resultaterne er baseret på data fra 2018 og ses i tabel 2.

Det kan bemærkes, at selvom Tyskland har skrappere krav til begrundelsen for ikke at opdele, end Danmark har, var andelen af opdelte udbud i 2018 (som er det sidste år, hvor der eksisterer tal for Tyskland) betydeligt højere i Danmark end i Tyskland. Omvendt var andelen af opdelte udbud i Spanien og i særdeles Frankrig større end i Danmark. Sammenlignet med de nordiske lande ligger Danmarks andel umiddelbart i den høje ende.

Nabotjekket viser, at kun Danmark og Norge har nyere nationale opgørelser over udbud der opdeles i delkontrakter. I 2022 foretog Norge eksempelvis en spørgeundersøgelse af 439 ordregivende myndigheder, der viste at 39 pct. af små ordregivere angiver ’nogle gange’ eller ’ofte’ at opdele udbud i delkontrakter, hvor dette gælder for 83 pct. at de store norske ordregivere. I Danmark har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen undersøgt alle danske EU-udbud i 2022, som viste at 25,9 pct. af udbuddene blev opdelt.

I Danmark viser en stikprøveundersøgelse af 187 ikke-opdelte udbud fra 2019, at pligten til at anføre forklaring blev efterlevet i 70,6 pct. af de indkøb, der var omfattet af begrundelsespligten. Det er noget lavere i Sverige. I 2018 foretog Konkurrensverket eksempelvis en spørgeundersøgelse i 20 ud af Sveriges 290 kommuner, som viste at 39 pct. (7 ud af 18 kommuner) havde angivet begrundelse ved ikke-opdelte indkøb omfattet af begrundelsespligten. I resterende 11 kommuner var efterlevelsen fejlbehæftet fx angivet i forkerte dokumenter (3 kommuner) eller stærkt fejlbehæftet fx helt udeblevet (8 kommuner).

I Norge er begrundelsespligten tilsvarende belyst ved undersøgelsen i 2022. Resultatet viste at 25 pct. af de små ordregivere og 67 pct. af de store ordregivere efterlever deres begrundelsespligt.

Opgørelserne i tabel 2 indebærer forskellige metoder og data, hvilket betyder at sammenligningen er forbundet med stor usikkerhed. Dette gælder også opgørelserne over efterlevelse af begrundelsespligten, som er udført i Danmark, Sverige og Norge.

• Resultat 1.2: Udvikling af ´opdel eller forklar-princippet´ over tid

’Opdel eller forklar-princippet’ er i Danmark indført med udbudsloven i 2016 efter vedtagelse af EU’s udbudsdirektiv i 2014. Tyskland har haft et lignende princip i en længere periode. Det er ikke undersøgt, hvilken regulering af kontraktopdeling alle lande i undersøgelsen havde før implementering af 2014-versionen af udbudsdirektiverne.

Nabotjekket viser, at kun Danmark og Tyskland har foretaget justeringer af ´opdel- eller forklar-princippet´ over tid. I Danmark blev indført en økonomisk sanktion ved manglende overholdelse af begrundelsespligten i 2022. Den har endnu ikke været taget i brug. Tyskland har for nylig reduceret kravene ved særlige indkøb fx inden for LNG-området og indkøb af presserende militærudstyr. Lignede forsigtige lempelser overvejes på andre områder. Der er ikke foretaget undersøgelser af effekterne af ændringerne.

Hverken Norge, Sverige eller Finland melder om ændringer fra 2014-versionen. Dog melder Finland, at den finske regering arbejder på at stramme det finske ”opdel-eller forklar-princip”. I regeringsprogrammet 2023 foreslås at opdelingspligten alene skal kunne fraviges ved særlige hensyn og ordregivers skøn skal kunne ankes til det finske klagenævn. Forslaget er ikke vedtaget endnu.

Oplysninger om ændringer i hhv. Frankrig og Spanien har ikke kunnet identificeres.  

• Resultat 1.3: Andele af offentlige udbud, der vindes af SMV´er 

I 2019 gennemførte Europa-Kommissionen en undersøgelse af, hvor stor en andel offentlige udbud SMV´er vinder i EU´s medlemslande. Resultaterne er baseret på data fra 2018 og ses i tabel 3.

Nabotjekket viser, at flere lande har nyere nationale opgørelser. Den nyeste opgørelse fra Danmark, der er baseret på 2022-data, viser, at små virksomheder (ikke inkluderet mellemstore virksomheder) vinder 45 pct. af udbuddene. For Tyskland, Spanien og Sverige ses – baseret på deres nationale opgørelser – at de tilsvarende andele er hhv. 74, 66 og 51 pct., når de til forskel fra Danmark inkluderer mellemstore virksomheder også. Samtlige resultater skal imidlertid tages med betydelige forbehold bl.a. som følge af store forskelle i definitionen af SMV, metoder og data.

• Resultat 1.4: Initiativer til fremme af SMV-deltagelse i offentlige udbud

Nabotjekket viser, at flere nabolande arbejder aktivt for at fremme SMV´ers deltagelse i offentlige udbud ved initiativer, der fx skal: 
1.    fremme kontraktopdeling og efterlevelse af begrundelsespligten
2.    fremme SMV´ers muligheder i konkurrencen om offentlige kontrakter

Resultater 2: Målsætning for SMV-deltagelse som metode
I nabotjekket ses ingen tilfælde, hvor landene aktivt har arbejdet med eller i øjeblikket arbejder på at fastsætte måltal for SMV´ers andel af offentlige kontrakter.

Resultater 3: Anvendelse af E-udbud under tærskelværdierne
Udbudsdirektivets artikel 22 gør det obligatorisk at anvende elektronisk kommunikation ved udbud over EU´s tærskelværdier. Det er frivilligt under tærskelværdierne. Med elektronisk kommunikation og dermed ´E-udbud´ menes integrerede, digitale udbudsproces-teknologier, der kan minimere papirbaserede udvekslinger og forsimple processen.

De fleste lande har flere e-udbudssystemer og annonceringsplatforme.

For udbud under tærskelværdierne rapporterer bl.a. Tyskland og Sverige, at der – ligesom i Danmark – ikke er krav om, at hele udbudsprocessen skal kunne håndteres elektronisk, men at den generelt bliver det. I Norge er det gjort obligatorisk at offentliggøre udbud under tærskelværdierne elektronisk.

Det norske ´Doffin´ og finske ´Hilma´ kan fremhæves som gode eksempler på SMV-venlige e-udbudssystemer. I ”Doffin” samles alle udbud over og under tærskelværdierne ét sted. Den finske platform er inter-operabelt, dvs. den omfatter og samler forskellige nationale, regionale og lokale platforme. ’Hilma’ muliggør, at virksomheder ikke behøver at overvåge og kunne tilgå mange forskellige platforme, og den tillader virksomheder at afgive tilbud og stille spørgsmål til ordregivere direkte.

Nabotjekket viser, at virksomheder såsom SMV´er generelt har gode muligheder for at indlevere hele bud online. Undtagelser kan forekomme fx hvis tekniske eller sikkerhedsmæssige hensyn forhindrer det, eller hvis dokumenterne har en sådan karakter, at de ikke kan håndteres elektronisk af en konkret udbudsplatform fx arkitektoniske 3D-modeller.

Metode 
Nabotjekket er baseret på desk research af SMV-venlig udbudsregulering og udbudspraksis i Sverige, Norge, Finland, Tyskland og Spanien suppleret med desk studier af relevante vejledninger, støttematerialer mv.

Til undersøgelsen er også gennemført en spørgeskemaundersøgelse hos de enkelte ressortmyndigheder for udbudsområdet for at indsamle input vedr. national praksis og tiltag.

________________________________________________________________________________

Referencer

Direktorat for forvaltning og Økonomistyring, Anskaffelsesundersøkelsen 2022, hovedrapport, Norge

European Commission, 2019, 2019 SBA Fact sheet – Denmark

European Commission, 2019, 2019 SBA Fact sheet – France

European Commission, 2019, 2019 SBA Fact sheet – Finland

European Commission, 2019, 2019 SBA Fact sheet – Germany

European Commission, 2019, 2019 SBA Fact sheet – Spain

European Commission, 2019, 2019 SBA Fact sheet – Sweden

Hovland, L., 2019, SMB Norge: Ekstremt vigtig at SMB også får levere til store kunder, Anbud365, 16. oktober 2019, Norge

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, 2021, Evaluering af udbudsloven, Danmark

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, 2024, Status for offentlig konkurrence 2023 (offentliggøres forventeligt i 3. kvartal 2024), Danmark

Konkurrenceverket, 2018, Dela upp eller motivera i upphandlingen, Rapport om motiveringsskyldigheten i LOU, Konkurrensverkets rapportserie 2018:8, Sverige