NABOTJEK AF ANVENDELSEN AF TRO- OG LOVEERKLÆRINGER SOM DOKUMENTATION VED TILBUD

Mange iværksættervirksomheder oplever store udfordringer med at byde på udbud og afsætte deres løsninger til det offentlige. De største grunde til, at iværksættere ikke byder på offentlige udbud skyldes, at det er svært at byde og kræver for mange ressourcer .

Formålet med at indføre det fælles europæiske udbudsdokument var at lette transaktionsomkostninger ved indhentning af dokumentation fra virksomheder i udbudsprocessen. På trods heraf stilles der ofte mange krav til dokumentation i forbindelse med at give tilbud, hvor virksomheden skal vedhæfte adskillige dokumenter, så som årsregnskaber, certifikater mv. I Sverige skal tilbudsgivere blot vedhæfte en tro og love-erklæring. Det bør undersøges, om denne løsning også skal implementeres i Danmark.

Der er både byrder forbundet med at afgive dokumentation tidligt i udbudsprocessen, hvilket adresseres i Regelforums anbefaling IVRK 11, (), men der er også byrder forbundet med, at virksomheder skal indhente dokumentation efter, at den har vundet en offentlig opgave. Det gælder bl.a., at der i dag skal indhentes dokumentation for ren straffeattest for alle virksomhedens bestyrelsesmedlemmer. Det er særligt byrdefuldt, når virksomheden har udenlandske bestyrelsesmedlemmer.

Særligt set i lyset af at e-certis, det informationssystem, der hjælper med at identificere forskellige certifikater, der anmodes om i forbindelse med udbudsprocedurer i hele EU, fortsat ikke fungerer efter hensigten, er problemstillingen presserende.  

Potentiale     

Lavere transaktionsomkostninger for både de private virksomheder med også for de offentlige ordregivere.

Relevant regulering  

Udbudsloven

Yderligere oplysninger    

• Dansk Industri, Dansk Erhverv, Akademikerne, SMVdanmark og Fagbevægelsens Hovedorganisation deltager i Forum for Offentlig-Privat Samarbejde (FOPS) under Erhvervsministeriet. Her fremlægges ligeledes anbefalinger til revidering af udbudsloven, bl.a. med henblik på at reducere transaktionsomkostninger og øge innovation og kvalitet i udbud, hvilket vil gøre det lettere for SMV’er og iværksættere at deltage i udbud.
• Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er i gang med at evaluere udbudsloven og har fremlagt en evalueringsrapport i foråret 2021, der blandt andet berører udfordringer for iværksættere og SMV’er, som vedrører disse anbefalinger.

Regelforum anbefaler, at der gennemføres et nabotjek af anvendelse af tro- og loveerklæringer som dokumentation ved tilbud. 

Som opfølgning på evalueringen af udbudsloven og i den netop vedtagne revision af udbudsloven, har regeringen fokus på at styrke samfundskontrakten gennem offentlige udbud, herunder styrke SMV’ers muligheder for at levere til den offentlige sektor. Bl.a. vil der blive etableret en national elektronisk løsning til håndtering af de offentlige udbudsprocesser, som alle virksomhederne fremadrettet skal anvende, når de sælger til det offentlige. Med den nationale elektroniske løsning til håndtering af de offentlige udbudsprocesser vil der bl.a. ske en standardiseret implementering af ESPD’et og på længere sigt e-forms. Dermed bliver barriererne for SMV’ers adgang til udbud mindsket, ligesom systemet vil give mulighed for datagenbrug, stordriftsfordele og lavere transaktionsomkostninger og dermed færre byrder for erhvervslivet.
 
Yderligere vil Regeringen med den netop vedtagne revision af udbudsloven give mindre virksomheder bedre adgang til udbud ved at begrænse muligheden for at udvælge på baggrund af omsætning, da dette ofte kan være en barriere for de mindre virksomheder. Med den netop vedtagne revision af udbudsloven har regeringen sikret, at det har konsekvenser, hvis ordregivere har undladt at opdele en kontrakt eller at forklare, hvorfor kontrakten ikke opdeles. Manglende opdeling eller forklaring kan således fremadrettet blive straffet med bøde. 

KFST vil frem mod en eventuel næste evaluering af loven gennemføre nabotjekket.
 

Regeringens afrapportering

Regelforum har i 2021 anbefalet regeringen at foretage et nabotjek med henblik på at afdække udvalgte landes rammer for håndtering af virksomheders dokumentation i offentlige udbudsprocesser, herunder særligt landenes brug af tro og love-erklæringer. Nabotjekket skal afdække, om en tro og love-erklæring, som dokumentation for oplysninger om domme for strafbare forhold, er tilstrækkelig. Regelforum henviser særligt til Sverige, hvor der er praksis for brug af tro og love-erklæringer frem for egentlig dokumentation.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har gennemført anbefalingen ved at foretage et nabotjek af Norge, Sverige, Estland, Tyskland og Finland i foråret 2024. Nabotjekket er gennemført med udgangspunkt i den dokumentation, der fremgår af eCertis.

eCertis er en hjemmeside i regi af EU, som er designet til at hjælpe både ordregiver og tilbudsgiver med at identificere, hvilken dokumentation der i forskellige lande skal fremlægges i forhold til de udelukkelsesgrunde, der følger af direktiverne.

Gennemgangen med afsæt i eCertis viser, at tro og love-erklæringer anvendes forskelligt i de lande, der indgår i nabotjekket. Med undtagelse af Tyskland, og til dels Sverige, anvendes tro og love-erklæringer i begrænset omfang, hvis overhovedet.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har efterfølgende kontaktet de svenske og tyske myndigheder, da der var et ønske om få en yderlige uddybning af disse landes anvendelse af tro og love-erklæringer.

Sverige anvender tro og love-erklæringer for de udelukkelsesgrunde, som ellers ville kunne dokumenteres ved indsendelse af en straffeattest.

De svenske udbudsmyndigheder har skriftligt anført en række grunde til anvendelsen af tro og love-erklæringer som dokumentation for de udelukkelsesgrunde, der er forbundet med strafbare handlinger. Alle grundene bunder i, at svenske straffeattester efter de svenske myndigheders opfattelse ikke er hensigtsmæssige at anvende i forbindelse med dokumentation. Der er grundlæggende fire argumenter herfor:

1. Det er ikke lovgivers hensigt, at udskrift af straffeattester skal anvendes som certifikat, og at ordregiver modtager mulige følsomme oplysninger om den person, som straffeattesten henfører til.
2. Det fremgår ikke nødvendigvis af straffeattesten, om den person, udskriften vedrører, har begået forbrydelser, der medfører udelukkelse. Dette skyldes, at det i visse tilfælde anses som usikkert, hvilke forbrydelser i henhold til svensk strafferet, der svarer til de handlinger, der medfører udelukkelse.
3. Hensynet til beskyttelse af privatlivet taler imod, at straffeattesten kan kræves udleveret.
4. Indsendelse af dokumentation skal ifølge udbudsdirektivet forgå elektronisk. Straffeattest og følgebrev kan kun udleveres fysisk i Sverige.

I stedet for straffeattester anvendes derfor en såkaldt ”sanningsförsäkran”, som er en tro og love-erklæring, som svenskerne sammenstiller med en ”erklæring under ed” som nævnt i udbudsdirektivet artikel 60, stk. 2.

Erfaringen fra Sverige, er, at det nuværende system oprindelig var tænkt som en midlertidig løsning. De har imidlertid stadig ikke fundet en permanent løsning, hvorfor den nuværende midlertidige løsning stadig er gældende.

De svenske myndigheder har udtrykt ønske om, at anvendelsen af tro og love-erklæringer ændres, til en model, der minder om den danske serviceattest, hvor en tilbudsgiver kan aflevere en serviceattest eller andet dokumentation udstedt af staten.

I Tyskland kan der i forhold til en lang række udelukkelsesgrunde anvendes tro og love-erklæring som dokumentation (fx deltagelse i kriminel organisation, børnearbejde, korruption, svig, hvidvaskning mv.). I tvivlstilfælde kan den ordregivende myndighed dog kræve et uddrag af retsregisteret og/eller registeret for overtrædelser inden for handel og industri.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har kontaktet de tyske myndigheder med henblik på at få uddybet deres brug af tro og love-erklæringer, men de er trods flere forsøg ikke vendt tilbage med et svar.

Afslutningsvis kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyse, at det fremgår af udbudsdirektivets artikel 60, stk. 2, at det alene er i de tilfælde hvor en medlemsstat ikke udsteder dokumenter eller certifikater som dækker alle de dokumentationskrav, som følger af udbudsdirektivet, at de kan erstattes af en tro og love-erklæring mv.