Baggrund og Problem
Regelforum opfatter kravet i udbudslovens § 155 om, at referencer til dokumentation af teknisk og faglig formåen maksimalt må være tre år gamle for vare- og tjenesteydelseskontrakter og fem år for bygge- og anlægskontrakter, er unødigt ufleksibelt og risikerer at udelukke iværksættere og SMV’er fra offentlige udbud. SMV’er og iværksættere kan ikke forventes at have nye referencer (mindre end tre år gamle) på alle typer opgaver, hvorfor en meget stringent tilgang til kravet skaber risiko for udelukkelse af ellers konkurrencedygtige virksomheder.
Det fremgår af udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 1 og 2, at ordregiver, hvor det er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence, kan angive, at der ligeledes vil blive taget hensyn til dokumentation for relevante arbejder, der er udført mere end 3/5 år tidligere. Det opleves dog, at denne undtagelsesmulighed ikke udnyttes til fulde, og/eller at undtagelsen af nogle ordregivere opfattes som meget snæver.
Problemstillingen opstår typisk for virksomheder, som udbyder specialprodukter. Her kan der gå længere tid mellem salg af produkter, hvorfor det kan være en udfordring at have relativt nye referencer på kunder. Det sker eksempelvis på app-løsninger til det offentlige, innovative serviceløsninger eller specialprodukter, hvor det offentlige marked er præget af en eller få udbydere, som kun udbyder rammeaftaler med en løbetid på 4 år. Det betyder, at konkurrencen bliver væsentligt begrænset, når referencerne kun må være 3 år gamle. Særligt indenfor Forsvars- og Sikkerhedsområdet er der behov for at udvide referencernes alder.
Anbefaling
Anbefaling
Regelforum anbefaler, at det i udbudsloven tydeliggøres, hvornår en offentlig ordregiver har adgang til at efterspørge ældre referencer end 3 og 5 år, jf. udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 1 og 2. Det kan ske ved at indføre et nyt § 155, stk. 1, nr. 1, litra a (bygge- og anlægsarbejder) og § 155, stk. 1, stk. 2, litra a, (vare- og tjenesteydelser) hvori det fremgår, at ordregiver kan tillade ældre referencer end angivet i henholdsvis stk. 1 eller 2, når der er tale om leverancer, der kun sjældent udbydes som følge af eksempelvis lang kontraktvarighed.
Der er således tale om en synliggørelse af en eksisterende ret, som det forventes, vil kunne øge anvendelsen af undtagelsesbestemmelsen.
Alternativt anbefales det, at vejledningen om muligheden for at acceptere ældre referencer styrkes, for at man på den måde kan bidrage til at ændre adfærden hos ordregivere.
Regelforum bemærker, at der ifm. revisionen af udbudsloven pågår en diskussion om samfundsansvar i offentlige udbud, der ikke er taget højde for med de foreslåede anbefalinger.
Potentiale
Ved i lovteksten at tydeliggøre, hvornår en offentlig ordregiver har adgang til at efterspørge ældre referencer end 3 og 5 år, vil muligheden blive synliggjort, hvilket kan medvirke til at reducere risikoen for, at iværksættere og SMV’er udelukkes fra udbud pga. ufleksible krav til alderen på referencer.
Relevant regulering
Udbudslovens § 155 stk. 1, nr. 1 og nr. 2.
Yderligere oplysninger
- Dansk Industri, Dansk Erhverv, Akademikerne, SMVdanmark og Fagbevægelsens Hovedorganisation deltager i Forum for Offentlig-Privat Samarbejde (FOPS) under Erhvervsministeriet. Her fremlægges ligeledes anbefalinger til revidering af udbudsloven, bl.a. med henblik på at reducere transaktionsomkostninger og øge innovation og kvalitet i udbud, hvilket vil gøre det lettere for SMV’er og iværksættere at deltage i udbud.
- Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er i gang med at evaluere udbudsloven og har fremlagt en evalueringsrapport i foråret 2021, der blandt andet berører udfordringer for iværksættere og SMV’er, som vedrører disse anbefalinger
Regeringens svar
Regeringens svar til Regelforum
Regelforum anbefaler, at muligheden for at efterspørge ældre referencer end 3 og 5 år tydeliggøres i udbudslovens § 155.
Det fremgår eksplicit af udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 1 og 2, at ordregiver hvor det er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence, kan tage hensyn til dokumentation for relevante arbejder, leveringer af varer eller tjenesteydelser, der er udført for mere end hhv. 5 og 3 år siden. Det fremgår desuden af lovbemærkningerne til § 155, at det eksempelvis kan være som følge af lang kontraktvarighed. Der er således tale om en konkret vurdering af, hvornår det vil være nødvendigt at inddrage ældre referencer.
Generelt ligger det regeringen på sinde at sikre den bedste og mest effektive konkurrence om de offentlige opgaver, hvor både små og store virksomheder kan deltage. Muligheden for at benytte ældre referencer fremgår dog allerede af udbudsloven, hvorfor regeringen ikke ser behov for at ændre udbudsloven på dette punkt. De muligheder, der allerede følger af udbudsloven, vil indgå i den reviderede generelle vejledning om udbudsreglerne.
Regeringens afrapportering på anbefalingen
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har gennemført anbefalingen delvist.
Udbudslovens regler om, at referencerne som udgangspunkt ikke må gå mere end fem (for bygge- og anlægsarbejder) og tre (for varer og tjenesteydelser) år tilbage er en implementering af udbudsdirektivets regler herom. Udbudsdirektivet indeholder dog mulighed for at lægge vægt på ældre referencer i særlige situationer. Denne mulighed er ligeledes implementeret i udbudsloven. Det fremgår således eksplicit af udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 1 og nr. 2, som nævnt i Regeringens svar til Regelforum, at ordregiver kan lægge vægt på ældre referencer, hvis det er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har nu udbygget vejledningen om udbudslovens muligheder for at efterspørge ældre referencer end henholdsvis tre og fem år, jf. udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 1 og nr. 2. Det er i vejledningen præciseret, i hvilke situationer en udvidelse af referenceperioden kan ske for at sikre tilstrækkelig konkurrence samt med hvor meget referenceperioden kan udvides. Det er også blevet præciseret, at ordregiver har et betydeligt skøn i forbindelse med disse vurderinger. Den udbyggede vejledning fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat ”Gennemgang af reglerne om dokumentation”, afsnit 3.4.1. Notatet ved navn 'Notat om reglerne om dokumentation marts 2024' kan findes på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside.